ANS – Desproporção das multas aplicadas

Recentemente muito se falou sobre a edição da RN 388/15 que alterou a dinâmica do Processo Administrativo Sancionador no âmbito da ANS. Um dos pontos mais criticados por setores da sociedade, de forma geral, refere-se ao §1o do art. 33, que estabelece o pagamento da multa com 40% de desconto caso haja desistência de apresentação de defesa, bem como assunção de culpa por parte da operadora.

As principais críticas foram no sentido de que tal prática estaria beneficiando as operadoras e que as multas ficariam com valores irrisórios na medida em que o desconto fosse aplicado. A questão merece uma análise mais ampla.

A alteração foi somente nas regras processuais, de modo que os valores das multas continuam sendo aqueles previstos na RN 124/06 que, recentemente, foi alterada pela RN 396/16, sem, contudo, perder seu espírito.

É fato que uma norma que se destina a tratar das penalidades que punirão práticas irregulares deve ser dura até para, didaticamente, impedir que outros não a façam.

Nesse sentido, por exemplo, o art. 18 da RN 396 estabelece como penalidade para o exercício da atividade de operadora de plano de saúde, sem autorização, multa de R$ 250 mil e/ou multa diária de R$ 10 mil, afinal, são inúmeros os riscos à sociedade que uma empresa, sem o aval da agência reguladora, pode causar ao se aventurar na prestação de serviços de saúde.

Todavia, há uma grande desproporcionalidade na maioria das previsões de aplicação de multas. Por exemplo, o não fornecimento de cópia do contrato ao cliente pode representar multa de R$ 5 mil. Note que não é uma recusa indevida de contratação ou de atendimento. Naturalmente que tal conduta deva ser punida, porém, há que se ter uma proporcionalidade ao dano efetivamente causado.

Outro exemplo refere-se a eventual não atendimento de consulta dentro do prazo previsto que, a depender do enquadramento que o fiscal da ANS der a essa infração, a multa pode variar de R$ 25 mil a R$ 80 mil, o que, obviamente, é totalmente desproporcional ao custo do procedimento, principalmente se levado em consideração que não são casos de urgência e emergência.

A proporcionalidade e a razoabilidade são princípios aos quais a Administração Pública está vinculada, conforme se verifica na Lei 9.784/99, que regulamenta o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que assim estabelece em seu art. 2o:

“Ar t . 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (grifos nossos).

O Princípio da Razoabilidade significa agir de acordo com o senso comum (o que não deve se confundir com “bom senso”, que é subjetivo) em um determinado setor da sociedade. O eminente Ministro do STF – Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, em sede doutrinária (in: Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 204-205), assim define:

O Princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior a todo ordenamento jurídico: a justiça (...) É razoável o que seja conforme a razão supondo equilíbrio, moderação e harmonia, o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar” (grifos nossos).

Da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (in: Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 96-97), transcreve-se:

A razoabilidade – que, aliás, postula a proporcionalidade – a lealdade e boa-fé, tanto como o respeito ao princípio da isonomia, são princípios gerais do Direito que também concorrem para conter a discricionariedade dentro de seus reais limites, sujeitando os atos administrativos a parâmetros de obediência ‘inadversável’(...). Também não se poderiam admitir medidas desproporcionais em relação às circunstâncias que suscitaram o ato e, portanto, “assintônicas” com o fim legal – não apenas porque conduta desproporcional é, em si mesmo, comportamento desarrazoado, mas também porque representaria um extravasamento da competência” (grifos nossos).

Por todo o exposto, verifica-se que a aplicação do Princípio da Proporcionalidade não se dá apenas na esfera dos atos discricionários, mas sim na interpretação de conceitos jurídicos, no caso de avaliação da necessidade de uma determinada medida coercitiva no exercício do poder de polícia, tal qual a aplicação de multa por parte da Agência Reguladora.

 

Aluízio Barbosa - superintendente jurídico do Sistema Abramge/Sinamge/Sinog

 

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